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Cimejes Partner co-author of a new book on insolvency fraud June, 2005 Eine neue Dimension: Insolvenzstrafrecht, materielles Insolvenzrecht und Gesellschaftsrecht in einem Werk! Im Insolvenzstrafrecht treffen alle drei Rechtsgebiete aufeinander. Kein insolvenzrechtlicher Strafrechtsfall lässt sich lösen ohne Kenntnis der insolvenzrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Hintergründe. Zu jedem dieser Rechtsgebiete gibt es zwar zahlreiche Erläuterungen. Das Besondere dieses völlig neuen Buches ist aber die kompakte Darstellung aller drei Rechtsgebiete und ihres Zusammenwirkens in einem Werk. Abgerundet wird das Ganze durch die Darstellung der Handhabung der insolvenzstrafrechtlichen Praxis der Staatsanwaltschaften und der Gerichte. Geschildert wird dabei sowohl die Sicht der Ermittler als auch der Verteidigung. Probleme, die sich dem Richter in einem insolvenzstrafrechtlichen Fall stellen, werden ebenfalls aufgegriffen. Das Werk greift nicht nur Fragen auf und spricht Probleme an, sondern erarbeitet auch Lösungen. Dabei wurde insbesondere auf deren Praxistauglichkeit geachtet. Überdies enthält es eine Fülle von Hinweisen auf weiterführende Rechtsprechung und Literatur.
Read the commentary by Prof.Dr. Hans Kudlich (Erlangen University) on this book in HRR (Strafrecht)-Höchstrichterliche Rechtsprechung Strafrecht 2005, 59 ff www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/05-02/index.php3?seite=9 "I. Liest man Vorwort und/oder Klappentext des hier anzuzeigenden "Handbuchs für die Praxis" so wird rasch klar, dass es sich - je nach Sichtweise - um ein völlig neuen Entwurf bzw. um ein Experiment handelt: Das Insolvenzstrafrecht soll in all seinen Bezügen, d.h. einschließlich der insolvenz- und gesellschaftsrechtlichen Grundlagen (wie man bei der Lektüre des Werkes dann jedoch merkt: darüber hinaus auch noch z.B. mit seinen strafverfahrensrechtlichen Verflechtungen) dargestellt werden. Da die Verfasser um den Herausgeber Bittmann mit diesem Konzept tatsächlich ernst gemacht haben, kann wenig erstaunen, dass - trotz einer bis an die Grenzen der guten Lesbarkeit gehenden geringen Schriftgröße - insgesamt ein voluminöses Werk mit über 850 Seiten zusammengekommen ist. II. Das Buch, an dem rund ein Dutzend Verfasser unterschiedlicher Fachrichtungen und aus unterschiedlichen Berufsfeldern mitgewirkt haben, ist auf der ersten Ebene sehr übersichtlich in sechs sinnvoll zusammengestellte Kapitel gegliedert: Die Informationsbeschaffung im Zusammenhang mit Insolvenzverfahren, die gesellschaftsrechtlichen Funktionsträger, die materiell-rechtliche Strafbarkeit nach verschiedenen Strafvorschriften, Sonderfälle eines strafrechtlichen Risikos für bestimmte Berufsträger bzw. in bestimmten Konstellationen, ausgewählte strafprozessuale Verfahrensfragen sowie ausgewählte Aspekte des Zwischen- und Hauptverfahrens. 1. Das erste Kapitel über Informationsbeschaffung im Insolvenz(straf)verfahren beginnt in seinem § 1 mit einem Abschnitt über die Informationsbeschaffung der Staatsanwaltschaft und die Gestaltung des Ermittlungsverfahrens. Dieser, weitgehend aus der Feder Bittmanns stammende, Teil ist im wesentlichen (durchaus nicht in einem negativen Sinne) recht allgemein gehalten und gibt einen Überblick über die internen Vorgänge bei der Aufnahme von (insolvenzstrafrechtlichen) Ermittlungen einschließlich praktischer Hinweise (wie z.B. zum Aktenaufbau, vgl. Rn. 44, oder Verfügungsmuster, vgl. Rn. 283 ff., 287 ff.). Bittmann "drückt" sich jedoch auch nicht um die Behandlung rechtlicher Streitfragen, so etwa bei seinen Bemühungen um das richtige Verständnis der Verwendungsbeschränkungen nach § 97 I 3 InsO (vgl. Rn. 16 ff.). Eine Reihe von strafprozessualen Grundlagen
- z.B. hinsichtlich der Voraussetzung einer Beschlagnahme - werden fast kommentarartig breit erläutert. Knapper fallen dagegen die Teile von Joecks und Schulze über die Informationsbeschaffung bei anderen Behörden (insbesondere Steuerbehörden und Arbeitsverwaltung) aus. Für Juristen ganz außerordentlich interessant ist die instruktive Einführung in "Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle" von Martinez Ferber (§ 2). Die Ausführungen wirken zwar - jedenfalls für den bilanzrechtlich und betriebswirtschaftlich nur unvollkommen vorgebildeten Rezensenten - teilweise sehr technisch und dezidiert betriebswirtschaftlich; gerade dadurch werden sie jedoch auch sehr konkret und können für Strafjuristen damit einen guten Einstieg in die Beschäftigung mit der Buchhaltung bilden. § 3 behandelt die Rolle der Gerichte (Ermittlungsrichter, aber auch Haftrichter) im Ermittlungsverfahren in recht allgemeiner Form. Dabei wirkt freilich - bei allem Verständnis für den (vielleicht auch berufsrollenbedingten) Verfolgungseifer von Bittmann - die massive Kritik am Institut des Richtervorbehalts für strafprozessuale Zwangsmaßnahmen zumindest sub specie der Bedeutung, welche das Bundesverfassungsgericht dieser richterlichen Kontrolle zubilligt, etwas befremdlich. § 4 schließlich behandelt anwaltliche Strategien im Ermittlungsverfahren (und über den Titel des Abschnitts hinaus auch schon im zeitlichen Stadium vorher). Was Ferner hierzu ausführt, ist ein Beispiel für ein im wahren Wortsinne partizipatorisches Eingreifen im Ermittlungsverfahren, wenn es etwa darum geht, dass auch die Einigung mit Gläubigern organisiert werden kann usw. 2. Das ungefähr ebenso lange (ca. 150 S.) zweite Kapitel beschäftigt sich mit den gesellschaftsrechtlichen Funktionsträgern: Diese werden zunächst in § 5 ausführlich dargestellt, wobei ein besonderes Schwergewicht auf der Funktion des Geschäftsführers (einschließlich seiner Weisungsgebundenheit und deren Grenzen) liegt, aber auch Themen wie die Gesellschafterversammlung, der Aufsichtsrat, der faktische Geschäftsführer (samt seiner möglichen strafrechtlichen Verantwortung für verschiedene Tatbestände) der Strohmann oder die Rolle der Liquidatoren nicht fehlen. In § 6 werden die Pflichten eben dieser Funktionsträger im Vorfeld der "Krise" (welche trotz vielfacher Überschneidungen von der Insolvenzreife abzugrenzen ist) beschrieben, d.h. insbesondere die Pflicht zur Kapitalerhaltung, der sonstige Schutz des Gesellschaftsvermögens sowie allgemeine Treuepflichten. Diese Pflichten wirken auch nach Eintritt der Krise fort, mit dem sich § 7 beschäftigt. Im Mittelpunkt steht hier insbesondere die Prüfung der (ebenfalls kommentarartig bereit dargestellten) Insolvenzeröffnungsgründe sowie die aus der Insolvenzantragspflicht resultierenden Konsequenzen. In § 8 werden die Konsequenzen des Insolvenzeröffnungsverfahrens, d.h. die Wirkungen zwischen dem Antrag auf Eröffnung und dem Eröffnungsbeschluss näher beschrieben, während in § 9 die Auswirkungen des eröffneten Verfahrens nachgezeichnet werden. Auch dies geschieht umfangreich und - wie im Vorwort angekündigt - unter substantiierter Darstellung der insolvenzrechtlichen Rechtslage (etwa einschließlich einer näheren Beschreibung der Rolle der Verfahrensbeteiligten oder der Konstitution der Insolvenzmasse). Das zweite Kapitel schließt mit dem relativ kurzen § 10 über die Pflichten, die sich nach Abweisung eines Insolvenzantrags (etwa mangels Masse) ergeben können. 3. Den umfangmäßigen Schwerpunkt des Buches bilden naturgemäß die fast 300 Seiten langen Ausführungen über die mögliche Strafbarkeit der Beteiligten nach den verschiedenen Strafvorschriften. Den Auftakt bildet in § 11 die Insolvenzverschleppung, welche bekanntlich in verschiedenen Vorschriften unter Strafe gestellt ist und von Bittmann am Beispiel des - wohl praxisrelevantesten - § 84 GmbHG dargestellt wird. Obwohl - um ein permanentes Zurückblättern zu vermeiden - eine knappe Wiederholung der gerade für dieses Delikt so wichtigen Insolvenzeröffnungsgründe ohne Zweifel auch im Kontext des § 84 GmbHG sinnvoll ist, erscheint doch fraglich, ob diese Gründe nach der übersichtlichen Darstellung von Gruber in § 7 (vgl. oben) nochmals in diesem Umfang erörtert werden müssen, der z.B. zum Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit (Rn. 55-75) mit sieben Seiten sogar noch eine Seite länger ausfällt als der eigentlich diesem Thema gewidmete Abschnitt in § 7 (vgl. Rn. 9-32). § 12 ist dem Bankrott, §§ 283, 283 a StGB, gewidmet. Bittmann geht hier auf Auswirkungen der Auslegung der Vorschrift durch die Insolvenzrechtsreform ein und bringt auf insgesamt rund 90 Seiten kommentarhafter Darstellung eine ausführliche Auseinandersetzung mit allen Tatbestandsmerkmalen und den wesentlichen Problemen des Tatbestandes. Vergleichsweise kürzer fallen demgegenüber die §§ 13 (Verletzung der Buchführungspflichten, § 283 b StGB, 4 Seiten) und 14 (Gläubigerbegünstigung, § 283 c StGB, 16 Seiten) aus. Nach diesen Insolvenzdelikten des StGB im eigentlichen Sinn wird noch eine Reihe weiterer Vorschriften dargestellt, welche im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Krise eines Unternehmens typischerweise eine Rolle spielen können. § 15 behandelt dabei den Betrug, was schon deswegen zu begrüßen ist, weil der (z.B. Lieferanten-)Betrug nicht zuletzt aufgrund der häufigen Strafanzeigen, die in diesem Bereich von den Lieferanten eingehen, um die Zahlungsmoral des Schuldners zu verbessern, die Ermittlungsbehörden besonders oft beschäftig. Dies ändert freilich nichts daran, dass die allgemeinen Ausführungen zum Betrug in diesem Kontext länger ausfallen, als es unbedingt nötig gewesen wäre (vgl. nur die Schilderung des interessanten, aber mit dem hier in Rede stehenden Problem nicht zusammenhängenden Fall
Mit rund 40 Seiten ebenfalls relativ umfangreich dargestellt ist die Untreue (§ 266 StGB). Ausgesprochen instruktiv ist hier die (einer ebenfalls relativ breiten allgemeinen Einführung folgende) Darstellung der verschiedenen tauglichen Täter innerhalb eines Unternehmens in Rn. 55 ff. In der Frage, ob ein entsprechender Funktionsträger tauglicher Täter einer Tat nach § 266 StGB sein kann, spiegelt sich letzten Endes ja nichts anderes wider, als die für die Untreue nach h.M. konstitutive und in ihren Details stets ausgesprochen umstrittene qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht. Vier kurze Abschnitte auf insgesamt nur rund 17 Seiten sind in §§ 17-20 dem Kreditbetrug (§ 265 b StGB), dem Subventionsbetrug (§ 264 StGB), der Unterschlagung (§ 246 StGB) sowie der Vereitelung der Zwangsvollstreckung (§ 288 StGB) gewidmet. Anders als in seiner Darstellung des Betrug (§ 15, vgl. oben) hat sich Schulze hier offenbar bewusst zurückgenommen, so dass die Erläuterungen die allgemeinen Fragen der genannten Vorschriften in der Regel nicht tiefer thematisieren als erforderlich; für den hier verfolgten Zweck erscheint mir aber für diese Vorschriften (denen zumindest teilweise im Insolvenzfall auch keine vertiefte Bedeutung zukommt) der gewählte Umfang absolut ausreichend. Einen Schwerpunkt der Untersuchung bildet dagegen (auf rund 50 S.) wieder völlig zu Recht das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266 a StGB, welcher seinen praktischen Anwendungsbereich fast ausschließlich in der Situation von Unternehmenskrisen hat. Auch hier werden alle Merkmale mehr oder weniger kommentarartig aufgebreitet, wobei Bittmann (der in früheren Veröffentlichungen ein Anhänger der Lohnzahlungstheorie gewesen ist) auch hier zwar eine Kritik an der nunmehr Gesetz gewordenen Lohnpflichttheorie übt (Rn. 64 ff.), jedoch zutreffend darauf hinweist, dass sie zumindest im Ausgangspunkt nun de lege lata so hinzunehmen sei. Bei der für eine Strafbarkeit nach § 266a StGB u.U. problematischen Leistungsfähigkeit des Schuldners (vgl. Rn. 71 ff.) billigt Bittmann die Rechtsprechung des BGH (und h.M.), welche grundsätzlich von einem Vorrang der Verpflichtung zur Abgabe der Beiträge zur Sozialversicherung ausgeht. Soweit diese allerdings aus dem Arbeitgeber aufgrund der späteren Fälligkeit erwachsenen Liquiditätsvorteilen abgeleitet wird (vgl. Rn. 77 f.), ist dieses Argument jedenfalls auf dem Boden der Lohnpflichttheorie problematisch, da hier eine Zahlungspflicht ja auch besteht, wenn der Lohn tatsächlich gar nicht ausgezahlt (und dementsprechend auch kein Beitragsanteil einbehalten) worden ist. Bittmann sieht dieses Problem auch selbst (vgl. Rn. 81), meinte sie jedoch mit einer "Anleihe" bei der im übrigen nicht mehr vertretbaren Lohnzahlungstheorie praktikabel lösen zu können (vgl. Rn. 82), indem eine Vorsorgepflicht zur Bewahrung der Sozialabgaben mit der Auszahlung des Nettoentgelts eintritt, was freilich streng genommen auch bereits einen Vorrang der Abgabepflichten vor der Lohnzahlungspflicht voraussetzt. Auch die in der neueren Rechtsprechung des BGH anerkannte rechtfertigende Wirkung des § 64 GmbHG wird von Bittmann kritisch gesehen; jedenfalls sei selbst auf der Basis dieser Rechtsprechung ein Rechtfertigungsgrund nur während der Drei-Wochen-Frist des § 64 GmbHG anzuerkennen und damit eine Strafbarkeit regelmäßig nicht ausgeschlossen, sondern zeitlich nur hinausgeschoben (vgl. Rn. 89 ff.). Relativ knapp fällt schließlich wieder § 22 zur Schuldnerbegünstigung, § 283 d StGB. aus. 4. Ein gewisses "Sammelbecken" von - thematisch jedoch durchaus zusammenhängenden und daher auch sinnvoll im Zusammenhang behandelten - Sonderproblemen stellt das vierte Kapitel über "Besondere strafrechtliche Risiken" dar. Dabei behandeln die §§ 23 bis 26 die mögliche strafrechtliche Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters unter einer Vielzahl denkbarer Aspekte von der Untreue bis zum verbotenen Insiderhandel. Damit werden auch solche Strafbarkeitsrisiken berücksichtigt, die sich nicht unmittelbar aus der Amtsstellung des Insolvenzverwalters, sondern auch aus seiner Vertretungsbefugnis für die Masse ergeben. Die §§ 27 bis 30 behandeln Strafbarkeitsrisiken auf Seiten von Banken, Beratern, "professionellen Unternehmensbestattern" sowie den Mitgliedern von Gläubigerpools. § 31 schließlich bildet den Abschluss des vierten Kapitels und befasst sich mit der Untreue im (qualifizierten) faktischen Konzern. Dabei wird insbesondere auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen im "Vulkanurteil" eingegangen; wenn in Rn. 27 die Rede davon ist, es sei noch ungeklärt, "inwiefern diese neuere Rechtsprechung (...) auch auf die strafrechtliche Beurteilung solcher Vorfälle nach § 266 durchschlägt", so scheint leider gerade in diesem wichtigen Feld der Bearbeitungsstand des Buches "nur" beim 1.4.2004, nicht beim teilweise noch erreichten 1.6.2004 (vgl. Vorwort, S. V) zu liegen (vgl. die Entscheidung des 5. Strafsenats 5 StR 73/03 vom 13.5.2004 zur Untreue durch AG-Vorstandsmitglieder zum Nachteil einer abhängigen GmbH im Fall Bremer Vulkan, NJW 2004, 2248 = HRRS 2004 Nr. 604). 5. Das fünfte und sechste Kapitel schließlich befasst sich mit prozessualen Fragestellungen, wobei im fünften Kapitel die Komplexe "Deal" und Gewinnabschöpfung, im sechsten Kapitel die Rolle von Staatsanwaltschaft, Gericht, Finanzbehörden und Verteidigung behandelt wird. Der Abschnitt über die Verständigung im Strafverfahren (sog. Deal) behandelt ebenfalls fast handbuchartig die damit zusammenhängenden Fragestellungen, wobei im Mittelpunkt die Zulässigkeit und Grenzen der Verständigung über den Urteilsinhalt (selbstverständlich unter Berücksichtigung der Leitentscheidung BGHSt 43, 195) sowie die prozessuale Behandlung einer fehlgeschlagenen Vereinbarung stehen. § 33 über "Gewinnabschöp-
Der kurze § 34 über die Staatsanwaltschaft beschäftigt sich insbesondere mit den verschiedenen Entscheidungsmöglichkeiten im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Abschlussverfügung, d.h. mit Verfahrenseinstellungen aus Opportunitätsgründen sowie mit dem Vorgehen in Fällen, in denen eine solche nicht möglich ist (Verwarnung, Strafbefehl oder Anklageerhebung). Ebenfalls recht knapp werden in § 35 und 36 die Rolle des Gerichts in Zwischen- und Hauptverfahren sowie die Beteiligung der Finanzbehörden beschrieben. Mit etwas über 20 Seiten wieder ausführlicher wird in § 37 die mögliche Rolle der Verteidigung erörtert, wobei im Mittelpunkt Verteidigungsstrategien in der Hauptverhandlung stehen. Unter ihnen werden etwa mögliche Zuständigkeitsrügen, Ablehnungsanträge, Aussetzungsanträge oder Beweisanträge beschrieben. Die Ausführungen sind hier freilich mit Blick auf das eigentliche Thema sehr unspezifisch gehalten; exemplarisch: in Rn. 72 ff. wird zwar auf rund zwei Seiten das Plädoyer des Verteidigers hinsichtlich seiner Bedeutung, seines Ablaufs und seiner Gestaltung beschrieben, es fehlt dabei jedoch jeglicher Hinweis auf eventuelle Spezifika in Zusammenhang mit Insolvenzstrafverfahren. III. Aus dem - notwendigerweise ganz stark gerafften - Eindruck der vorhergehenden Ausführungen dürfte deutlich gewesen sein, dass Herausgeber und Verfassern eine wirklich imposante Leistung gelungen ist. Ob sie tatsächlich ein "großer Wurf" ist, wage ich noch nicht zu prognostizieren: Denn wie in der Darstellung des Inhalts ebenfalls an mehreren Stellen deutlich wurde (und noch an vielen anderen Stellen hätte aufgezeigt werden können), erliegt das Buch an vielen Stellen der Versuchung, auch sehr allgemeine Überlegungen allzu breit und gelegentlich auch zu unspezifisch darzustellen. Auch finden sich teilweise mehr Redundanzen, als zur Vermeidung ständigen Hin- und Herblättern unverzichtbar gewesen wären. Möglicherweise ist jedoch vor allem der erste Einwand nur die verzerrte Perspektive eines Strafrechtlers, da der Rezensent etwa die zivilrechtlichen Überlegungen zum Insolvenzrecht oder zu den Funktionsträgern bei der Gesellschaft ebenso wie die bilanzrechtlichen bzw. betriebswirtschaftlichen Ausführungen zur Buchführung ganz und gar nicht als zu lang (sondern für das richtige Verständnis als durchaus erforderlich) empfunden hat. Möglicherweise ist daher das, was man in seiner eigenen Disziplin (wenngleich vielleicht nicht als Manko, so doch zumindest) als entbehrlich empfindet, für den Leser, der eine jeweils andere - aber dennoch mit dem Komplex Insolvenzstrafrecht zusammenhängende - Heimatdisziplin hat, gerade der große Vorteil des Buches: Das eingangs erwähnte und vom Herausgeber betonte Konzept, das Insolvenzstrafrecht in all seinen Facetten und mit all seinen Grundlagen wirklich umfassend darzustellen. Und wer - dies jedenfalls aus strafrechtlicher Perspektive - tatsächlich ehrlich zu sich selbst ist, wird wohl eingestehen müssen, dass er auch in den Bereichen "seiner" Disziplin jedenfalls dann, wenn er nicht tagtäglich mit den entsprechenden Fragestellungen zu tun hat, relativ rasch an den Punkt stößt, an den er zur Absicherung ohnehin noch einmal in einem Kommentar nachschlagen würde. Dies kann man sich jedoch mit Hilfe des Handbuchs zum Insolvenzstrafrecht häufig ersparen, da auch zu Vorfragen der Umfang der Darstellung sowie die Anzahl der Nachweise hinter einem Handkommentar keinesfalls zurückstehen. Von daher bietet das Buch für jeden - egal aus welcher Perspektive - mit dem Insolvenzstrafrecht Beschäftigten einen großen Fundus des verfügbaren Wissens einerseits sowie wichtige weiterführende Informationen aus möglicherweise weniger genau beherrschten Bereichen andererseits. Auf diese Weise ermöglicht es die Behandlung eines insolvenzstrafrechtlichen Falles gleichsam aus einem Guss (wenngleich auch aus verschiedenen Federn) und dürfte damit das sich selbst gesetzte Ziel eigentlich erreicht haben. Nach meinem Dafürhalten ist dem Buch zu wünschen, dass die von ihm angesprochenen Leser dies ähnlich beurteilen und es am Markt freundlich aufnehmen." Professor Dr. Hans Kudlich, Universität Erlangen CIMEJES GmbH Werderstrasse 19, D-76530 Baden-Baden, Germany Tel: +49 7221 3025674 • Fax: +49 7221 28559 • news@cimejes.com |
